Extensión de plazos de medidas preventivas ante Pandemia generada por enfermedad COVID-19
Derivado del análisis técnico realizado por el grupo científico asesor para responder a la emergencia por la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México, cuyos resultados fueron sometidos para su aprobación al Consejo de Salubridad General en sesión plenaria del 20 de abril del 2020, se estableció la necesidad extender la Jornada Nacional de Sana Distancia hasta el 30 de mayo de 2020; por lo que el pasado 21 de abril de 2020, la Secretaría de Salud emitió nuevo Acuerdo que modifica las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria, dentro del cual se ordena, entre otras cosas, la modificación de la suspensión inmediata de las actividades no esenciales hasta el 30 de mayo de 2020 con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en la comunidad, para disminuir la carga de la enfermedad, sus complicaciones y la muerte por COVID-19 en la población que reside en territorio mexicano.
Visitas domiciliarias del SAT
Las visitas domiciliarias son el acto de fiscalización que las autoridades realizan para verificar que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones fiscales y aduaneras, lo que consiste en una revisión directa a la contabilidad, incluyendo datos, informes, etcétera. Como declaraciones, comprobantes de pago, bienes o mercancías que se encuentren en el domicilio fiscal, sean establecimientos locales, etc.
El Servicio de Administración Tributaria tiene facultades para realizar estas visitas domiciliarias de acuerdo con el artículo 42 y demás relativos del Código Fiscal de la Federación, las cuales deben contener los requisitos que se solicitan en los artículos 38, 43 y 44 del mismo código y se desarrollará tal como se estipula en su artículo 46.
Argumentos de defensa ante una eventual visita domiciliaria
Actualmente se vive una situación alarmante por la Pandemia declarada por la OMS desde el día 11 de marzo de 2020, la cual en México se declaró como emergencia sanitaria el día 30 de marzo de 2020 por el Consejo de Salubridad General del país. Por lo anterior, distintas autoridades y entidades del gobierno mexicano han tomado acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2(COVID-19), en donde entre otras cosas, ordena la suspensión inmediata de las actividades no esenciales en los sectores público, privado y social del periodo comprendido entre el 30 de marzo al 30 de mayo de 2020.
Derivado de este escenario, muchos comercios y demás contribuyentes han abandonado sus lugares de trabajo, siendo estos en muchos casos los domicilios fiscales dados de alta ante el SAT– para cumplir con las disposiciones propuestas por el gobierno respecto de la Jornada Nacional de Sana Distancia migrando sus actividades laborales a sus hogares, incluyendo empleados y demás personal dentro de los mismos locales, oficinas, agencias, corporativos y demás centros de negocio.
Ahora bien, es indispensable aclarar que hasta la fecha el cumplimiento de las obligaciones fiscales continúa siendo exigible y coercible para todos los contribuyentes, entendiéndose que las autoridades fiscales y demás competentes para el caso no han establecido periodos de gracia ni acuerdos en relación a las obligaciones fiscales que los contribuyentes mexicanos poseemos en virtud del artículo 31 fracción IV de la Constitución Política de lo Estados Unidos Mexicanos.
No obstante lo anterior, refiriéndonos específicamente al caso de las visitas domiciliarias, en el entendido de que estas continúan operando regularmente, es necesario señalar que las facultades de las autoridades fiscales previstas por el Código Fiscal de la Federación están limitadas en los siguientes casos:
Para los casos de las fracciones V y IX del artículo 42 del CFF el artículo 49 en su fracción I del mismo código señala que se llevarán a cabo dichas visitas domiciliarias en el domicilio fiscal (establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en vía pública) de los contribuyentes siempre que se encuentren abiertos al público en general.
Para este caso, siendo la Pandemia una situación de fuerza mayor que todo el sector privado a tenido que tomar acciones extraordinarias y medidas de prevención para evitar la propagación del virus, entre estas, se han realizado acciones de migración de actividades laborales a los hogares de cada uno del personal involucrado en el negocio. Siendo lo anterior de esta forma que los negocios (en la mayoría de los casos, es el domicilio fiscal del contribuyente) actualmente podrían estar completamente desocupados derivado de las medidas implementadas por salubridad.
Es también importante mencionar que la orden de verificación debe entregarse al representante legal, encargado o quien se encuentre al frente del lugar visitado. De esta forma, es claro que, si el establecimiento del negocio es el domicilio fiscal del contribuyente y por las medidas de seguridad y salubridad instituidas el mismo se encuentra totalmente desocupado, la visita domiciliaria no se podría llevar a cabo pues se entendería que: i) El local, negocio, establecimiento, etc. No se encuentra actualmente abierto al público en general pues derivado de la situación lo imprescindible en este momento es mantener una distancia social lo más eficaz posible y, ii) la orden de verificación no podría ser entregada por los visitadores a nadie en virtud de que el negocio se encuentra desocupado por un periodo determinado por cuestiones de salud social. Por lo anterior, si los visitadores no pueden entregar dicha orden por lo antes dispuesto, estaríamos frente a una clara violación a la fracción II del artículo 49 del CFF y ante una clara situación de abuso de autoridad pues el contribuyente estaría frente una situación que vulnera sus derechos al no tener conocimiento de que se le está practicando una revisión o visita que pudiera afectar a su esfera jurídica.
De acuerdo con el artículo 44 del CFF, en los casos de visitas domiciliarias las autoridades fiscales en caso de no encontrar al visitado o su representante legal, deben dejar un citatorio para continuar con la misma el día siguiente; en caso de que el visitado o representante legal no pareciera por segunda ocasión, la visita se podría iniciar con quien se encuentre en el lugar visitado.
Respecto de lo anterior, retomamos la misma lógica que lo que se ha mencionado, partiendo de la idea que el establecimiento se encuentra totalmente desocupado por el personal del mismo negocio derivado de la contingencia, por lo que claramente los visitadores se enfrentarían a la situación de que a pesar de dejar un citatorio continúan sin tener persona alguna con quien puedan iniciar la visita domiciliaria, en el entendido de que al iniciar la misma, de acuerdo con la fracción III del nombrado precepto legal, establece que los visitadores deben identificarse con la persona que se entiende la diligencia, siendo imposible al no haber persona alguna en dicho establecimiento.
Ahora, considerando que dentro del establecimiento se encuentre personal de vigilancia o limpieza que podrían ser considerados como actividades esenciales que continúan sus labores durante este periodo de cuarentena, el artículo 45 del mismo código establece que la persona con quien se entienda la visita está obligado a permitir el acceso a las autoridades fiscales al lugar objeto de la misma. Estableciendo un principio de derecho básico que establece que “nadie está obligado a lo imposible”. Si existiere personal dentro de las instalaciones, local o establecimiento del negocio, se entiende que este no está capacitado para dar acceso a la contabilidad y demás documentos que pudieran acreditar el cumplimiento de las disposiciones fiscales. Por lo tanto, dicha persona no podría ser tomado en consideración por la autoridad como una persona capacitada para llevar a cabo la visita de inspección.
Por último, el artículo 46-A del multisonado código, establece que los plazos de la visita domiciliaria o las revisiones podrían suspenderse en dos casos que apoyan al tema en concreto:
- Cuando el contribuyente desocupe su domicilio fiscal sin haber presentado el aviso de cambio correspondiente o cuando no se le localice en el que haya señalado, hasta que se le localice.
- Cuando la autoridad se vea impedida para continuar el ejercicio de sus facultades de comprobación por caso fortuito o fuerza mayor, hasta que la causa desaparezca, lo cual se deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación y en la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria.
Protocolo de seguimiento en caso de una visita domiciliaria
Ahora bien, para el caso que la visita domiciliaria se lleve a cabo el siguiente protocolo es lo recomendable:
En primer lugar, tratar de considerar las medidas precautorias que más adelante se mencionan con la intención de que los visitantes detallen o describan dentro de su acta que por el momento actual –siendo el periodo marcado por las autoridades competentes en materia de salud– que como primera pretensión el contribuyente está tratando de hacer saber a la autoridad que no hay personal alguno que tenga acceso tanto al inmueble como a los documentos y archivos de la contabilidad, lo anterior, derivado de toda la situación actual.
Para el caso de que visitadores del SAT acudan a realizar una visita domiciliaria, de acuerdo con el artículo 44 fracción II, si el visitado o el representante legal no se encuentra en su domicilio fiscal, el visitador debe dejar un citatorio lo que nos permitiría realizar lo siguiente:
- Impugnar la orden de visita de inmediato a través de un Juicio de Amparo Indirecto de acuerdo con la jurisprudencia1 y conforme al artículo 114 fracción II párrafo primero de la Ley de Amparo.
El derecho a la salud garantizado en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos2 en su párrafo cuarto establece que “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.”
Ahora bien, la fracción XVI del artículo 73 de nuestra Carta Magna establece claramente que en caso de epidemias graves la Secretaría de Salud está obligada a dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables y posteriormente las mismas deberían ser sancionadas por el Presidente de la República.
El día 31 de marzo de 2020 la Secretaría de Salud emitió, el Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2(COVID-19)3 en donde entre otras cosas, ordena la suspensión inmediata de las actividades no esenciales en los sectores público, privado y social del periodo comprendido entre el 30 de marzo al 30 de abril del 2020. Dentro del mismo acuerdo se establecieron las siguientes disposiciones:
- Cumplir resguardo domiciliario corresponsable del 30 de marzo al 30 de abril de 2020. (En el entendido de que este plazo se podría extender hasta el 30 de mayo de 2020).
A lo que claramente se entiende como resguardo domiciliario corresponsable a la limitación voluntaria de movilidad, permaneciendo en el domicilio particular o sitio distinto al espacio público, el mayor tiempo posible.
- Se deberán posponer, hasta nuevo aviso, todos los censos y encuestas a realizarse en el territorio nacional que involucren la movilización de personas y la interacción física (cara a cara) entre las mismas.
- Todas las medidas establecidas en el presente Acuerdo deberán aplicarse con estricto respeto a los derechos humanos de todas las personas.
Con lo anterior, claramente una visita domiciliaria implicaría una afectación a la esfera jurídica de las personas en materia de derechos humanos, específicamente el derecho a la salud. Pues, de acuerdo con lo anterior, los censos y encuestas involucran movilización de personas e interacciones físicas (cara a cara) entre las personas. Ahora bien, una visita domiciliaria inevitablemente involucraría interacción física cara a cara entre los visitantes y el contribuyente, con esto se afectaría claramente su derecho a la salud.
Todo esto amerita una declaración del acto como inconstitucional, no solo la mera suspensión del mismo (orden de visita) para evitar la visita domiciliaria en el sentido estricto de que llevarla a cabo afecta el derecho humano del contribuyente desde dos perspectivas:
- Al momento de dejar citatorio. Lo anterior, en virtud de que se exige la salida del contribuyente de su domicilio, entendiéndose que es la misma Secretaría de Salud la que determinó el resguardo domiciliario como una medida de prevención para evitar la propagación del virus y con esto evitar que el mismo contribuyente se enferme y adicionalmente, evitar que se enfermen más personas.
- Al exigir del contribuyente a interactuar físicamente, es decir, cara a cara con los visitadores. Esta misma interacción es otra de las medidas que la Secretaría de Salud trata de evitar dentro del acuerdo antes mencionado para con esto detener la propagación del virus.
Medidas precautorias que se podrían considerar:
Es también importante señalar que existen algunas medidas precautorias que podríamos utilizar los contribuyentes que entran en los supuestos expuestos:
- Instruir al personal de vigilancia o limpieza que pudiese encontrarse en las instalaciones del negocio que en caso de que una situación como la mencionada llegara a suscitarse que hagan constar cabalmente en el acta de la visita que por cuestiones de la actual situación actual derivada de la Pandemia por la enfermedad covid-19 no existe personal con acceso al inmueble y por tanto, es imposible acceder por el momento actual a los documentos y archivos de contabilidad.
- Colocar una leyenda afuera del establecimiento, local o lugar de negocio estableciendo exactamente lo anterior descrito, que por motivos de la situación actual no existe personal con acceso al inmueble por el periodo de la cuarentena.
- La leyenda podría incluir los acuerdos de la Secretaría de Salud, del Consejo de Salubridad General y demás que se publiquen al público en general donde dichas autoridades competentes derivado de la situación, establecen los parámetros necesarios a seguir respecto de la Jornada Nacional de Sana Distancia, las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria, así como los periodos que se han declarado donde se ordena la suspensión de actividades del sector privado que no son considerados como esenciales.
- Finalmente, siempre se recomienda cumplir adecuadamente con las obligaciones fiscales en todo momento.
Otras rutas de defensa
Por último, para el caso de requerir una defensa legal en contra de una futura multa o resolución en contra del contribuyente que emane de la visita domiciliaria, el CFF también establece los medios de defensa que podría ser el recurso de revocación que se presenta ante la Administración Local Jurídica del Servicio de Administración Tributaria correspondiente según el domicilio fiscal del contribuyente y, en segundo lugar, el Juicio Contencioso Administrativo, el cual se presenta en la oficialía de partes común del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
Recordando que al presentar primero el recurso de revocación y la resolución que emita la autoridad fiscal fuera desfavorable para el contribuyente, todavía se tiene oportunidad de presentar el Juicio Contencioso Administrativo; ahora bien, si el contribuyente en un inicio opta por el Juicio Contencioso Administrativo, queda claro que no se podría presentar el recurso de revocación. Teniendo en consideración que el medio de defensa ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa deberá presentarse una vez que dicho Tribunal reanude sus actividades.
[1] Época: Décima Época Registro: 2000611 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1 Materia(s): Común, Administrativa Tesis: P./J. 2/2012 (10a.) Página: 61. Disponible en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2000611&Clase=DetalleTesisBL
2 H. Congreso de la Unión. (2020). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Archivo PDF. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_060320.pdf
3 Secretaría de Salud. (31 de marzo de 2020). ACUERDO por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2. DOF. Disponible para consulta en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590914&fecha=31/03/2020
4 Secretaría de Salud. (21 de abril de 2020). ACUERDO por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, publicado el 31 de marzo de 2020. DOF. Disponible para consulta en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5592067&fecha=21/04/2020
Lic. María Fernanda Ortega Posada
Gloria Ponce de León & Hernández
